徐昕律师
北京市炜衡律师事务所
一、渭南远洋捕捞石家庄优秀民营企业家商立然
（一）赤裸裸抢钱
（二）抢管辖
二、一审程序严重违法，只能发回
（一）秘密审判
（二）审判组织不合法，“独任审判”替代合议庭，又冒充合议庭作出裁判
（三）违反回避制度
（四）剥夺被告人及辩护人质证权，未经庭审出示、质证直接作为定案根据
（五）未送达完整的起诉书，未传唤当事人到庭
三、没有虚构事实、隐瞒真相
（一）活动非官方，任何人都不可能产生错误认识
（二）通过营销手段使参选企业知晓活动，是常规的推广方式
（三）宣称禁止刷票，不会使任意一家买票企业产生错误认识
（四）付费刷票获得了实质的宣传效果，并非诈骗
四、没有被害人，没有错误认识，没有财产损失
（一）没有被害人
（二）应逐一查明所谓被害人的情况
（三）自愿付费刷票，没有错误认识，更没有基于错误认识处分财产
（四）无财产损失
五、证据辩护
（一）电子数据及侦查实验不具合法性、真实性
（二）混合指居，有组织地安排被告人及证人统一口供
（三）涉案金额没有查清，也无法查清，鉴定意见严重违法而不得采信
六、恳请最高法、最高检督办商立然案
法庭上近百人，从五湖四海，来到华山脚下，不是论剑，而是开庭。为什么来华山开庭，因为石家庄民营企业家商立然有钱，渭南、华阴想搞商立然的钱，抢管辖，跨地域趋利性执法，远洋捕捞了 5 个亿，很快就转进华阴市人民政府账户，最后追缴 8 个多亿。
一、渭南远洋捕捞石家庄优秀民营企业家商立然
（一）赤裸裸抢钱
本案是远洋捕捞的典型案例，华阴公安刑侦队队长张涛案发前敲诈商立然未成，随后华阴两家企业参加投票活动，很快就报案，随即实施大范围的跨省抓捕，全国各地多家公司一百多人被捕，用几家搬家公司、多辆大型卡车搬运公司财产，贵重首饰物品、金条、现金等不列入扣押清单，甚至饮水机、平衡车等都被搬到华阴公安等部门使用。本案出现了若干中国首创，世界第一。首先是华阴市人民法院作出 12 份裁定书，对不属于该院管辖的案件及案外人财产近5亿直接划拨给华阴市人民政府账户。商立然、王坤、田静等人的案件，渭南市人民检察院尚未诉至渭南市中级人民法院，而由华阴市人民检察院诉至华阴市人民法院的仅为部分帮信罪的被告人，根本没有处理商立然、田静等人财产的权力。华阴市人民法院（2022）陕 0582 刑初 52-63 号刑事裁定书称：“华阴市人民政府建议”华阴法院预拨付冻结资金。华阴市人民政府有何资格出现在法院的刑事裁定书中，并建议把钱划到自己账户上？这 12 份裁定书正是华阴市人民政府伙同公检法“抢”钱的直接证据。
一年之后，在律师控告下，渭南市中级人民法院才作出裁定，将近 5 亿巨款从华阴市人民政府的账户划到渭南中院。
华阴市人民政府立即使用了这笔巨款，商立然在华阴看守所刚好碰到华阴市农业局一位职务犯罪嫌疑人，他清晰地描述了这笔钱当时分给农业局几千万，而他在使用时违法而被抓。辩护人要求调取华阴市人民政府使用这 5 个账户的资金流水，查明该笔巨款转移使用过程中的违法甚至犯罪行为。诈骗罪即使成立，法院判决也只能退赔被害人。但渭南市中级人民法院的一审判决书，赫然出现追缴 8.07 亿元。商立然被判无期徒刑，除了冻结的 5 个亿外，还得想办法再向渭南公检法交 3 个多亿。
（二）抢管辖
本案渭南、华阴根本没有管辖权。第一，华阴公安局并非最先立案的机关。在案证据显示，“河北唐山、山西朔州在我省立案之前已经有其他公安机关就本案已经立案并展开侦查。”根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第 21 条第 1 款，“几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖”，本案华阴市公安局在侦查阶段就应当依法移送异地公安机关，华阴没有管辖权。
第二，华阴市两家企业报案明显是华阴公安局张涛授意的钓鱼执法，不能仅凭其认为存在 30 万元损失，甚至从不与客服联系退款，就直接报案，立即受理，立即立案，立即组织全国抓捕一百多人，组织搬家公司抢物抢钱，就当然获得管辖权。
第三，近年来，“中原大战”、呼伦贝尔指居死亡案、渭南远洋捕捞案等一系列影响性案件，引发了社会各界对远洋捕捞的愤慨，引发了中央对异地趋利性执法的警觉，2025 年初习总书记与民营企业家座谈会召开，中央出台了一系列文件，力图遏制远洋捕捞，公安部、最高法、最高检也都行动起来了。其中，2025 年 3 月 5 日公安部印发《公安机关跨省涉企犯罪案件的管辖规定》，第一条明确规定：“犯罪地涉及多个省份的，由主要犯罪地公安机关管辖，并层报省级公安机关业务主管部门备案。主要犯罪地是指企业犯罪活动组织、策划地或者主要犯罪活动实施地。犯罪地分散，主要犯罪地不明确，特别是受害人为不特定人员，或者参与人数众多的网络犯罪，由企业所在地的公安机关管辖。”
该规定从 2025 年 3 月 5 日发布后就生效，而本案直到 2025 年 7、8、9 月二审开庭前，检察院和公安机关仍在补充新证据，公安机关补充新证据就是侦查行为，既然是侦查行为，就应当适用新的规定，将案件移交石家庄的公检法管辖。即使捕捞，也应当由石家庄自己捕捞，而轮不着华阴你们这帮土匪。 该规定应当参照司法解释予以适用。“两高”2001 年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确：“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”因此，只要尚未处理完成的，就应当适用《公安机关跨省涉企犯罪案件的管辖规定》，将案件发回重审，指定石家庄司法机关管辖，检察院重新审查起诉，公安机关重新侦查，如果认为不构成犯罪的，应当撤销案件。
二、一审程序严重违法，只能发回
一年半来，辩护人反复要求陕西高院、检察院直接发回重审，再移交有管辖权的石家庄中院管辖，因为原一审存在大量程序重大违法，无法通过二审补救。但陕西高院、检察院为了配合渭南将巨款留在当地，不必要地拖延，不必要地耗费大量司法资源，组织毫无必要的二审开庭。重大程序违法就是重大违法，不会因为二审开庭就能消解，即使二审开庭，本案也只能依法发回重审，没有任何其他可能选择，因为法律有明确规定。
《刑事诉讼法》第 238 条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。本案符合以上五项发回的情形。
（一）秘密审判
2023 年 12 月 26 日，渭南中院在华阴看守所秘密组织各被告人进行（开庭）质证，未提前三天发布开庭公告，未通知辩护人出庭，最终公诉人 5 人仅 1 人到场，全体辩护人未到庭，合议庭三人仅马樊莉一人到庭。马樊莉不是法官，是法盲。
如此违反公开审判规定，剥夺被告人及辩护人的质证权，直接违反《刑事诉讼法》第 188 条（人民法院审判第一审案件应当公开进行）、第 187 条第 3 款（公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点）等法律规定。
进而，马樊莉法官又直接在一审判决书中造假，第 21 页载明：“陕西省渭南市人民检察院指派检察员吕晓春、胡磊、张娇、王敏清、韩燕丽依法出庭支持公诉，被告人商立然及其辩护人吴桂阳，被告人王坤及其辩护人……到庭参加诉讼。”但 2023 年 12月 26 日在看守所的庭审，检察员仅胡磊一人到场，辩护人都未到场，判决书不加区分记录为全部到庭参加诉讼，明显属于判决书造假。
（二）审判组织不合法，“独任审判”替代合议庭，又冒充合议庭作出裁判
第一次开庭一天多，闵卫红、赵勇 2 位法官多次外出，合计 2 个多小时，占一审全部开庭时间的 1/6，其中一人最长离开 40 多分钟。第二次开庭，2023 年 12 月 26 日，秘密审判一上午，占一审全部开庭时间的 25%，一审合议庭仅马樊莉到场，另两名法官未到场。
“独任审判”，直接侵犯另两位法官的职权，另两位法官也严重违背司法亲历性原则，未经审理，违法作出裁判，审判组织不合法。
（三）违反回避制度
最高法《刑诉法解释》第 37 条所称的审判人员，包括审判委员会委员。2011 年最高法《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第 13 条早有类似规定。最高法《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》第 14 条规定：“提交审判委员会讨论决定的案件，审判委员会委员有应当回避情形的，应当自行回避并报院长决定；院长的回避，由审判委员会决定。审判委员会委员的回避情形，适用有关法律关于审判人员回避情形的规定。”最高法《司法公开示范法院标准》庭审公开第七条规定：“依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避。”可见，审判委员会委员在回避制度规范之列，当事人有权申请回避。
渭南中院一审判决明确记载“经审判委员会讨论决定”，表明渭南中院审判委员会参与了本案的决定。但一审期间，合议庭并未告知各被告人及辩护人审判委员会名单及申请审判委员会成员回避的权利，违反了回避制度。
（四）剥夺被告人及辩护人质证权，未经庭审出示、质证直接作为定案根据
《刑诉法解释》第 71 条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”第 272 条第 2 款规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第 416 条规定：“人民法院根据申请收集、调取的证据或者在合议庭休庭后自行调查取得的证据，应当经过庭审出示、质证才能决定是否作为判决的依据。未经庭审出示、质证直接采纳为判决依据的，人民检察院应当提出纠正意见。”
14 份“情况说明”类的证据，未经过当庭质证而成为定案根据。这些证据既涉及取证合法性（如 2023 年 11 月 21 日华阴市公安局关于监视居住的《情况说明》，2023年 11 月 18 日华阴市公安局《关于抓获田静时扣押物品情况说明》，2023 年 11 月 18日华阴市公安局《关于扣押清单的情况说明》），也涉及被害单位数量、是否被骗及被骗数额（如 2023 年 12 月 22 日华阴市公安局《全民星选、创享互动情况说明》，2023年 12 月 20 日华阴市公安局《个案来源情况说明》，《商立然、王坤等人诈骗案一览表》等），并不是非关键证据。
公开审理时，限制甚至剥夺被告人及辩护人的质证权。一审庭审笔录显示，公诉人举示的几乎所有证据，仅列举证据名称，未宣读内容，未说明证明事项。庭前会议中，合议庭提出“有个案的证据及九组证人证言”“庭审时会归纳总结”，不会全部出示，不仅未得到辩护人的认可，也未见开庭时公诉人归纳总结。这样限制和剥夺被告人及辩护人的质证权，直接违反《刑事诉讼法》第 195 条（公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见）、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第 31条、《人民检察院刑事诉讼规则》第 399 条等法律规定。
（五）未送达完整的起诉书，未传唤当事人到庭
直至一审结束，甚至二审开庭，法院都未向被告人、被害人、辩护人送达作为起诉书必备部分的被害人名单，即未送达完整的起诉书，一审开庭审理无效。《人民检察院刑事诉讼规则》第 359 条第 3 款规定：“关于被害人姓名、住址、联系方式、被告人被采取强制措施的种类、是否在案及羁押处所等问题，人民检察院应当在起诉书中列明。”最高法《刑诉法解释》第 218 条规定：对提起公诉的案件，法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，审查以下内容：“（五）是否列明被害人的姓名、住址、联系方式；是否附有证人、鉴定人名单”。第 219 条第四项规定：人民法院对提起公诉的案件审查后，认为不符合前条规定，“需要补充材料的，应当通知人民检察院在三日以内补送”。可见，起诉书“应当”列明被害人名单，如未列明，法院“应当”通知检察院三日内补送。
《刑事诉讼法》第 187 条第 1 款规定：“人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。”第 3 款规定：“人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。”
原一审判决认定被害单位 76512 家企业，华阴公安局通过公安部刑侦协查协作，有295 家企业配合调查，其中还有 30 余家企业负责人明确表示没有被骗。渭南市检察院的起诉书没有包括被害人名单，即起诉书不是完整版本。送达包括被害人名单的起诉书是法院的绝对性义务，不存在被告人及其辩护人放弃的可能性。渭南中院至今没有送达完整的起诉书。渭南中院更没有在开庭前“传唤”被害人出庭，导致被害人无法在诉讼程序中主张权利，辩方无法发问，被告人无法对质。
三、没有虚构事实、隐瞒真相
本案被告人没有虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人没有产生错误认识，更没有基于错误认识而被骗财产，不构成诈骗罪。指控被害的是 76512 家企业，企业决策是集体性、高度理性的，而非自然人，不可能产生错误认识，仅此一点，也不成立诈骗罪。
一审判决书认定的欺骗行为，主要涉及四方面：一是被害人误以为投票是官方组织；二是通过营销手段诱使被害企业知晓活动；三是宣称禁止刷票；四是组织者通过刷票制造竞争激烈的假象。核心是一和四。涉案公司是真实的，公司属于民营企业，从未有人宣称是官方举办的活动，网站是真实的，投票是真实的，购票是真实的，奖品是真实的，
宣传是真实的，提高参选企业的知名度是真实的，何来欺骗？
（一）活动非官方，任何人都不可能产生错误认识
商立然等人的公司，以“汇融名企”“中汇优选”“星创名企”“聚优名企”等主办方网站，创建真实的投票活动，主办方有正规域名，有官方备案，投票活动页面也有明确的主办方信息。明显是非官方举办的活动，客服已明确告知，从未声称是官方主办。金角公司客服部员工笔录也证明，投票活动是民间组织的信息已告知相关企业，参与投票或购票的企业对此都知情。客服部员工会直接告诉用户，我们是一家专门做类似于民意互动的微信活动平台，与政府部门或协会没有任何关系，想通过活动让参与客户熟知更多的优秀企业，同时让有潜力的企业更好地被挖掘出来，被更多的消费者认可，相关公司参与进来可以提高知名度与影响力。报案人张艳彦陈述也证明，活动的主办方是“汇融名企”。 涉案评选活动明显不是官方的，评选活动本身也描述属于非官方，只要是正常的智商，都不会误以为是官方的。根据公安的协查信息，几千份协查函，最后只有 295 个企业配合调查。什么情况下配合调查？案卷材料清晰显示：公安叫被害单位安排人来做笔录，只要做笔录，就可以申请退款，这种情况下，76512 家企业，仅 295 多家配合做了笔录，其中还有 30 余家企业负责人明确表示没有被骗，绝大多数企业根本不搭理华阴公安的协查。
因为这些企业认为，参加了评选，参加了投票，获得了名次，进行了宣传，宣传目的达到了，不是诈骗，没脸去说自己被骗，没脸去要回该花的钱。起诉书及一审判决书，将不愿意退钱、不需要退钱、未表达被害的 7.6 万家企业，推定为被骗，推定为被害单位，推定这些企业负责人和员工是傻子，侮辱其智商，也因此推定被告人构成犯罪，是典型的有罪推定，违反了无罪推定的法治原则。无罪推定是法治的基石，是每个人底线的安全感来源，不容违反。如此明显的非官方组织的活动，却误以为是官方主办的活动，只有傻子，才可能如此。但诈骗罪的法律，基于理性的商业判断，保护的是理性的常人，并不保护傻子，否则一切人皆可以自己是傻子为由，而主张交易对手为诈骗。诈骗罪不保护傻子。
（二）通过营销手段使参选企业知晓活动，是常规的推广方式
检察院指控以同行公司名义发送链接给客户，使目标客户知晓并参与到投票活动中。首先，参与投票的企业通知多种方式了解活动而参与投票，报案的两家企业就是自行了解到的。其次，没有证据证明是否存在以同行公司名义发送链接给客户的现象，以及具体多少。最后，即便有这种推广手段，也完全是正常的营销方式，只是向潜在客户提供信息的一种方式，是否参与投票、评选，完全取决于相关企业的自行决策，而不涉及诈骗。
即使普遍被认为有含金量的福布斯 U30 评选活动，推广委员会也会采用这样的手段，主办方会伪装成一个励志成长故事的主角，包装获奖的好处，发布推广贴，最后@客服的账号，吸引参加者知晓，并参选到活动中来。按本案的指控逻辑，福布斯 U30 评选同样构成犯罪，如果询问这些参选 U30 评选的人是不是被骗，他们同样不愿意承认，因为还要用这个标签做宣传。对比本案，7 万多家参与投票的企业，同样珍惜通过该活动获得的流量和奖项，有的企业还会用公司官方公众号发布获得涉案评选活动奖项的宣传文章。不能因为福布斯有含金量就是正常推广，而商立然的项目使用同样的推广手段就被认定为诈骗。
（三）宣称禁止刷票，不会使任意一家买票企业产生错误认识
虽然商立然公司的活动和网站禁止刷票，这只是一种原则性规定。参与投票的企业几乎全部涉及组织人工刷票或付费机器刷票，大家对此明知，不存在错误认识。对于相关企业而言，只要付费刷票实际获得了对应的票数增长，就不可能是诈骗行为。用户付费，获得了票数增长的实际对价，花钱买 1 万票，获得了 1 万票，何来欺骗？除非检方能证明，花钱买 1 万票，仅调 5000 票，这才构成欺骗。企业购票的行为本身，就意味着其明知可以通过购票获得票数的增长。自己可以买票，为什么其他企业就不行？因此，任何一家购票的企业都明知存在购票获得票数增长的事实。
（四）付费刷票获得了实质的宣传效果，并非诈骗
刷票，是投票附属的常见情形，投票和刷票是相伴而生的，几乎所有投票都有刷票。刷票包括两种方式：组织人工刷票，付费机器刷票。商立然公然安排的付费刷票或调票，并无充分的客观证据予以证实，仅言词证据不足以证明。
即使存在付费刷票或调票，也不构成欺骗。配合协查的 295 家企业多数都承认，付费刷票，自己的票数确实增加了，只是其他企业的票数也在增加，所以不得不再花钱刷票。既然自己付费刷票，当然也明知他人可能付费刷票，或组织投票，何谈错误认识而被骗财产？拉票，组织投票，付费刷票，票数不断此消彼长，这一过程本身就是宣传。而该网站流量巨大，各企业均获得了一定的宣传效果，295 家配合调查的企业多数也承认获得了一定的宣传效果，没有误认为是官方活动。事实上，7.6 万家企业不配合调查，没有认为被诈骗，原因就是企业付出很少的费用，获得了较大的宣传效果。
投票排名，是一种很普遍的生意，各行各业都有，包括公检法都有类似的投票评选，有的是官方直接评选，有的是通过投票方式，有的每人可以投一票，有的每人每天可投一票，有的投票是每天可以投 5 票。很多单位组织投票，很多干警和家属发朋友圈求转求投票，其中也不乏有人去买票、刷票。2018 年 12 月 20 日，我在你们陕西高院开了一个庭，陕西王浪反杀案，有庭审直播，2019 年 12 月在二审未宣判前，就经投票获得最高人民法院组织评选的第二届全国法院“百场优秀庭审”，排在陕西省第一号，全国第二号。这次评选有投票的环节，不排除陕西高院组织拉票。这是一种很普遍的情况，不丢人。不应当将这种普遍存在且具有一定游戏性质的行为界定为诈骗。
律师界也有很多评选，有的投票，有的申报，有的评选，有的免费，多数付费。例如，国外有钱伯斯、亚洲法律杂志、Legal500，国内有十大无罪案件评选、Legalband、Legalone、律新社、新则等，都是类似方式。曾经还有中国百强大律师评选，多数情况是直接花钱购买，也有部分优秀律师被直接收录，然后吸引其他人去买，类似于本案的指控，这种评选也没有被定性为诈骗。假设有人通过付费获得钱伯斯争议解决业界贤达后，反悔说误以为是官方的，或指控别人付费更多而获得更高排名，能以诈骗为由要求退费吗？好意思要求退费吗？去年一个机构将徐昕评为“中国十大杰出刑事辩护大律师”，虽然我不便转发，也有部分入围者明显不匹配，我也不会指责组织方诈骗吧？不匹配的可能付费者，也不能以诈骗为由要求退费吧。
组织人工刷票，付费机器刷票，哪一种更道德？买票卖票的买卖关系，并没有道德上的缺陷，更无法律上的禁止。企业组织几千名员工和家属每天刷票，难道比付费机器刷票更道德、更合法？能用付费，不愿付钱，能用机器，非要用免费的人工、亲情，组织大规模的“造假”，组织人工刷票难道不是更可耻、更不道德吗？如果付费刷票是诈骗，组织人工刷票难道是有组织犯罪？
一审认定的所谓犯罪，实际上是涉案的被告人公司和参与投票企业双方的互动行为，一方发起投票，一方参与投票，投票自然要组织人工投票或付费刷票。如果构成诈骗，双方的行为都在促成“诈骗”行为的发生、发展和结束。从这一角度看，所谓被害单位，实质上是诈骗的共犯，没有其参与和推波助澜，不可能有所谓的诈骗行为。商业的行为只要双方自愿，不违反强制性规定，都是可以的，不违法，虽然道德上有所争议。
商立然设计的投票评选，其实是一种极好的商业模式，很巧妙的商业项目，利用了人性中的游戏本性和争强好胜的本性。发起投票之后，很多企业和自然人有投票的冲动，有组织亲友投票的动力，有让亲友参与转发朋友圈的动力，也因此具有很强的宣传效果，因为朋友圈属于私域范围，朋友圈的广告是不经意的，但又是一种病毒式复制。商立然的创意获得了本案二审某办案人员的高度肯定，他提审时称商立然为“商业奇才”。商立然当庭也称，要实现人生价值，要当中国的马云、刘强东，如果渭南不抓他，真不排除有这个可能性。现实中的福布斯排行榜、胡润富豪榜与商立然的项目很类似，如果不抓商立然，假以时日，中国或许会出现立然企业排行榜。
四、没有被害人，没有错误认识，没有财产损失
（一）没有被害人
原一审判决认定被害单位 76512 家企业，华阴公安局通过公安部刑侦协查协作，有296 家企业配合调查，占比不到 0.38%。7.6 万余家企业，肯定不能通过推定而认定被骗，而恰恰应当认定其不愿意违背诚信，推翻已实现的合同，应当认定其没有被骗。配合调查的企业中还有多家企业在明知可以退赔的情况下还坚持没有被骗，其他配合调查的企业大多也明显是为了获得退赔款，所谓被害企业反映情况根本不具有任何可信度。
配合调查的 296 家企业，报案的 2 家华阴企业，能否认定为被害人？显然不能，诈骗罪的被害人不可能是单位，单位不可能产生错误认识。仅此一点，即可排除这些企业成为被害人。
从报案的 2 家华阴企业来看，其根本没有受骗。例如，所谓被害人张艳彦陈述证明，2020 年 11 月中旬，她在微信朋友圈看到有人发布“渭南市保洁公司优秀企业推荐”活动，她的华阴市华瑞保洁公司在活动中排名第一。她认为这是渭南组织的优秀保洁企业排名，为了让公司取得好名次赢得奖品，她将投票活动转发给其他人让大家积极转发投票。到 12 月中下旬，她发现公司的名次下降到了第四、五名，就通过她表哥雷桢找了一个网络刷票的，然后开始付费刷票。
李文成陈述证明，他是华山风景名胜区客运公司书记，2020 年 10 月他在群里发现“陕西省客运公司优秀企业推荐”投票活动，前十名会获得奖杯、奖牌，还在各大网络媒体平台免费宣传。他为提升公司知名度就报名参加了投票，并让公司员工投票并转发让亲友投票，这样公司排名一直在三、五名。活动即将结束时公司排名下降，他和高琪等人商量花钱刷票，高琪让杨艳杰联系刷票公司，刷票后排名很快到第一。
从配合调查的 295 家企业相关人员的笔录来看，其实质上也未受骗。例如，赵仲恩、李伟利、白志仁、王强、肖世芳、何国霄、王林运、陈炀、李文进、陶克勤、郭志宝、曹亚梅、王水刚、马东沁、胡敬平、刘军、阿旺格列、张云法、贾艳军、刘孝民、李艳国、张凌巍、李宏斌、张文博、杜辉、董春丽、金上榜、周超、张杰、王会良、党民科、姜文敏的陈述，证明了主动参与“全民星选”“创享互动”平台相关优秀企业推荐活动。为提升企业排名，自己或通过他人寻找刷票人为公司刷票，利用微信、支付宝及银行账户支付刷票款。
这些所谓的被害人都是自身是为了提升企业的排名，积极主动去找人刷票，被害人对付费后增长的票数是机器调整的，并非人工正当投票产生的这一事实有清晰认知，不可能存在因此被骗的风险。
（二）应逐一查明所谓被害人的情况
诈骗案不是笼统、抽象、模糊、概括、抽样的诈骗，而是一宗宗具体的诈骗案件的合并，正如二审时检察员刘欣分组提交了 295 起诈骗个案的证据。检方要证明全案诈骗，必须证明 76512 个诈骗罪，76512 家企业都被骗了，也因此诈骗金额才可能叠加为 8 亿多。被害人的数量、诈骗金额不可以通过抽样得出，不可以通过推定得出。
应当查清每一起诈骗罪的个案、何人、何时、在何地、以何种方法、对何人、何物、做了何种行为、导致何种后果、从而构成诈骗、金额多少等案件基本事实。应当查明每次投票活动如何发起，商立然公司人员存在何种行为，哪些企业参与，如何参与，如何付费购票，名次如何上升或下降，最后排名第几，过程中企业获得了多少宣传流量，事后是否寄送奖牌、礼品，是否进行了媒体宣传，是否实现了宣传效果，宣传效果的量化，以便扣减诈骗金额，被害人主观上是否被骗，如何被骗，错误认识是否存在，等等。
渭南检察院指控“以信息网络”实施犯罪，一审判决直接逻辑跳跃到认定“电信诈骗”，这彻底是错误的，不可能减轻检察院证明犯罪每一个要素的证明责任。本案明显不是电信网络诈骗，必须全面查明案件事实，全面查清被害人情况，全面、准确认定涉案金额。
商立然等人及涉案公司开展投票业务时，选取的是特定地区、特定行业的特定参选企业提供服务，并未面向不特定多数对象。在投票活动进行过程中，也是通过点对点进行联络、沟通。投票活动结束后，商立然等人还对排名前十企业进行为期一年的持续宣传，并邮寄了奖牌、奖杯、证书等。这显然不符合电信网络诈骗的所要求的对象不特定性、过程非接触性和手段技术性特征。
1.涉案投票活动不符合不特定性特征
电信网络诈骗一般通过短信、电话、网络等媒介广泛散播诈骗信息寻找诈骗对象，或随意选取多个或一个对象实施诈骗，即电信网络诈骗的犯罪对象是不特定的。对犯罪对象不特定性的判断应注意结合整个犯罪过程，如果行为人利用电信网络技术手段选择明确特定对象实施诈骗的最多属于普通诈骗，本案显然不具备“不特定性特征”。
第一，商立然公司投票活动服务对象并非社会中不特定多数自然人或者企业，其也不存在随机面向社会不特定多数消费者发布虚假信息，进而寻找被害企业的情形，而是通过公开平台获取信息，面向特定地区、特定行业、特定数量的。公司通过投票活动提高参选企业曝光度、知名度和影响力的企业推广的行为，即使被认定可能存在不当之处，也是发生在对象特定化之后，且必须进一步获取所有参选企业与涉案公司人员聊天记录等证据，以确认是否存在欺骗行为，参选企业相关负责人是否被骗。
第二，投票活动过程中的联络、沟通均具有特定性。在确定参选企业，即公司服务对象之后，无论是公司人员与参选企业的联系，抑或是经销商的联系，均是针对已经参选的企业进行的点对点的沟通和联系，该过程的联络也明显具有特定性，并没有对其他不特定的人产生影响。
2.涉案投票活动不符合非接触性特征
司法机关之所以专门针对电信网络诈骗犯罪出台相关规定，主要是为了打击那些利用电信网络技术实施的非接触性诈骗行为。非接触性意味着犯罪分子通过网络手段，隐匿身份，进行欺骗，通常不涉及点对点、面对面的互动。《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》明确规定：“如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗。”本案涉及的投票活动虽然具有线上沟通、联络部分，但显然不具备非接触性特征。
第一，投票活动过程具有接触性。参选企业确定参选后，在数月内均可参与投票活动，并进行推广。即使公司存在购买流量的行为，也是与经销商“一手交钱，一手交货”，付出的成本均获得了承诺的对价，不能据此否定具有接触性。
第二，一审判决也认可，在评选活动结束后，项目部还会向参选企业、单位邮寄自行设计的奖牌、奖杯、证书等，商立然公司和参选企业已经发生直接的线下接触，与“背靠背”式的电信网络诈骗明显存在本质区别。
第三，投票活动结束后，商立然公司还会利用新浪、网易、自媒体等平台发布关于投票活动进入前十名的企业的宣传文章。商立然庭审陈述，每个参选企业拉票两个月到三个月之间，新浪、网易等平台持续转发一年，每个月给新浪等合作单位支付十几万元。这既是付费宣传的应有之义，也可谓“售后服务”。投票活动结束，商立然公司仍然与参选企业保持实质的联系，也可说明其行为具有接触性。
第四，商立然公司均有线下实体，有固定的办公场所，即存在真实的、可追踪的商业活动和服务，若参选企业存在异议，甚至可以找到商立然公司寻求救济。该事实进一步证明商立然公司的经营活动不符合电信网络诈骗的非接触性特征。
3.不存在手段的技术性
“利用电信网络技术手段”，不能等同于利用信息网络，也不等同于本案中投票软件涉及的技术。真正的电信网络诈骗往往依赖于虚拟号码、木马程序或病毒安装包等手段，导致嫌疑人难以追踪。但本案中，无论是商立然公司人员，抑或是经销商均是通过可追踪的微信等渠道进行联络，商立然并未通过技术手段造成参选企业无法联系平台，无法确认投票活动是否达到目的的障碍。
并非凡经电话、网络联络的诈骗犯罪均是电信网络诈骗犯罪。因为现实中几乎一切犯罪都可能利用电话、微信等进行联络，甚至不少强奸案也是如此，不可能将通过微信联络、后来发生的强奸案界定为网络犯罪。实践中存在大量利用电信网络对特定人实施非接触性诈骗的犯罪情形，即使被害人数量大，也只能评价为普通诈骗，因为如果将该情形也定性为电信网络诈骗，那普通诈骗很可能就没有任何存在的空间和意义了，也会间接导致各地司法机关利用“电信网络诈骗犯罪”的办案模式进行趋利性执法，本案即明证。
（三）自愿付费刷票，没有错误认识，更没有基于错误认识处分财产
企业均为主动参与投票评选活动，主动组织员工投票，邀请亲友投票，看到名次低后就通过各种途径寻求付费刷票，有的刷到第一名，有的刷到前几名。整个投票的过程，就是不断转发的过程，不断宣传的过程，最后得奖也是巨大的宣传，获得奖牌也是宣传，投放稿件到新浪、腾讯等网站是宣传，发布自媒体文章也是宣传，十大某某企业之类的宣传效果很好。参与的企业，刷票的钱，其实就是宣传的费用，而且是较低的费用，获得较大的宣传效果。这正是商立然这个商业项目的魅力所在，花很少的钱，获得很好的宣传效果。所以，参与投票的企业根本没有错误认识。
例如，云南贵凯建设工程有限公司法定代表人范凯辉、技术员宋成刚均明确表示：“其实大家都在出钱刷票，因为当时参与投票的都是云南钢结构有限公司，大家私下几乎都认识，大家对出钱刷票这个事情也都心知肚明”“当时做这个事情的时候，我们就是冲着提高公司的知名度去做的，后来通过这个事情确实也让我们公司在云南钢结构行业里面提升了一些影响力，所以我们就没有报警了，其实这个事情到最后我们也知道是陷阱，说白了就是花钱买知名度。所以我们不报警。”（单案卷《云南贵凯建设、福建云信混凝土公司》，p5-7）
北京德润劳务派遣有限公司杨海称：公司获得第一名，“没有物质方面的奖励，就是提升企业知名度”“没有（被骗的情况），我公司达到了预想的目的。”（单案卷《北京德润劳务派遣有限公司》p4）
北京中交立新公路工程有限公司刘海川称：“公司没有损失”“我觉得没有被骗的情况，对方完成了我们要刷的票数。”（单案卷《北京中交立新公路工程有限公司》，p4）
根据在案证据，根本不可能得出 7 万多家参选企业全部被骗的结论，也无法得出全部企业被骗取了 8 亿余元财物的结论。企业花钱买票刷票，这种行为本身就说明企业没有产生任何错误认识，花钱的目的就是刷票，你刷票别人也刷票，也因此就出现了竞争激烈，而不是竞争激烈的假象，参与的企业不是“小白”，明知存在刷票的普遍情况，不可能有错误认识。如果买 1 万票给 5000 票，可能存在欺诈成分，但事实上是买票卖票，诚信经营。本案根本不是诈骗，连民事欺诈都不算。
（四）无财产损失
本案涉及的财产就是刷票的费用。商立然等人公司组织投票活动，连报名费都没有，经推广后，参与投票的企业通过给第三方刷票平台付费，刷票费用获得票数的增长，使得自己的企业在投票活动中的名次逐步提升，甚至有获得了第一名的机会，获奖后还会获得荣誉证书、奖杯等，也会获得在相关媒体上免费推广一年的机会。因此，参与投票的企业付费与获得推广机会之间具有对价关系，获得了流量，获得有效推广，获得了宣传效果，在实际获得推广后就不应主张财产损失。可见，参与投票的企业没有因为错误认识造成财产损失。 花钱刷票确实有实际效果。如报案人李文成陈述：没多久就掉下来，还得继续花钱刷票，最终花费 284900 元在投票活动结束时排名第一。1 月 7 日收到奖杯、奖牌和荣誉证书。证人雷桢证明：张艳彦是他表妹，2020 年 12 月中旬，他看到张艳彦每天都在微信朋友圈发“渭南市保洁公司优秀企业推荐”投票活动，就帮她的华阴市华瑞保洁公司投票，她公司一直保持在前两名，他担心名次不稳，就通过百度搜索专业投票，搜出一个叫“九爷网络科技－客服瑶瑶”的微信，通过支付宝给对方支付了 11 元先买了 100票，过了 2、3 分钟他看到票数很快上去了，他就把“客服瑶瑶”的微信转发给张艳彦。
证人曹阳证明：2020 年 11 月以来，他所在的华瑞保洁公司参加了“渭南市保洁公司优秀企业推荐”活动，公司找人花钱给华瑞保洁公司刷票。
证人高琪证明：2020 年10 月，他和李文成、杜元敏商量通过刷票公司刷票，让杨艳杰在淘宝上找刷票的，杨艳杰给刷票的转账 20 多万用于刷票，公司拿到了第一。
证人黄文博、倪丹丹、郑许辉（金角公司项目部项目专员）证明：项目部主要工作为对接制作、邮寄奖品，分别由项目一部主管乔斌、项目二部主管李可二人将奖品样本发给上述人员，郑许辉、倪丹丹联系章文杰制作好奖品后，按照李可、乔斌的安排予以邮寄。
证人章文杰证明：他是石家庄太和文化礼品城金晨牌匾店的法人，金角公司李可、乔斌在他处制作奖牌、奖杯等。平均两三天给金角公司送一次奖品，每次送十几套至上百套。
这种宣传是有效果的，是有价值的。若要认定诈骗罪的犯罪金额，至少需要把有实际宣传效果的部分扣除，但企业获得的实际宣传效果难以评判，因此从根本上无法认定诈骗金额，也因此可以得出结论：不构成诈骗罪。
华阴报案的 2 家企业，不仅作为警方的诱饵钓鱼执法，而且自己也都承认获得了宣传效果。这种情况下以诈骗为由，要求退费，恰恰是利用公权力实施真正的诈骗：骗取宣传。
本案涉及的投票评选活动，实质上系一种普遍存在的商业模式，商立然的公司为参选企业进行宣传推广服务，投票平台与参选企业对付费刷票均心知肚明。虽然参选企业支付了钱财，但其参与投票活动的宣传目的已经达成，公司知名度、行业影响力都得到一定的提高，没有财产损失。本案明显不构成诈骗，不构成犯罪，商立然、田静等 51人无罪。
五、证据辩护
从犯罪构成分析，本案明显不构成诈骗罪。进而，从证据角度来看，本案也无确实、充分的证据证明犯罪，我仅就三类关键证据不得作为定案根据予以说明。
（一）电子数据及侦查实验不具合法性、真实性
电子数据的提取不完全，选择性下载，且提取程序严重不合法。仅华阴市公安局《侦查实验和远程勘验的情况说明》就证明，“阿里云计算有限公司在反馈时没有向我局出具加盖公章的电子数据完整性校验值清单。我局通过下载链接下载相关电子数据、计算相关电子数据的 MD5 校验值。”可见，电子数据的 MD5 校验值实际并非由提供电子数据的单位提供，而是侦查机关在选择性下载电子数据后对处理后的电子数据计算完整性校验值，而且还是在两周后的计算，如此 MD5 校验值根本无法反映阿里云储存的原始数据的情况，不排除电子数据被删改的可能性。
“任务宝”的数据库已被删除，涉案电子数据系通过侦查实验重新搭建涉案平台获取。公安机关下载的数据不完整，未合并完整的数据，根据选择性下载的数据载入代码获取的运行数据，明显不可靠。华阴市公安局《侦查实验和远程勘验的情况说明》记载：“数据库中保存了包括活动表、选手表、日志文件表等诸多表，因日志文件表保存的数据和总共举办了多少场次投票活动、每个参与投票活动的选手详情等与正式案件的事实无关，日志文件表又特别巨大，所以，在合并数据库时没有合并日志文件表。”可见，侦查机关在对涉案平台重新搭建之时未导入完整的数据。
正由于缺乏电子数据，公安机关试图通过侦查实验来证明案件事实。华阴公安就此又创造了中国第一：组织犯罪嫌疑人参与作为侦查行为的侦查实验。这不仅没有法律的授权，更是让嫌疑人自证其罪。侦查实验的目的在于查明电子数据所反映的具体犯罪手段，如“全民星选”“创享互动”“任务宝”等平台是否通过后台程序对票数进行操控。侦查实验在性质上属于侦查活动，要求嫌疑人、被告人参与侦查实验没有法律依据，法无授权不可为。而且，侦查实验是从电子证据中挖掘指控犯罪的事实，故嫌疑人对此有直接利害关系，是让嫌疑人自证其罪。
侦查实验是明显违法、极其粗糙的“搭积木”“过家家”，根本不可能作为指控犯罪的证据。二审发问阶段，各上诉人普遍表示，没有让他们确认平台功能，只是确认各平台外观页面是否一致。侦查人员只追求表面一致，比如让商立然去确认，只让看了一眼页面，技术人员林广恒也是如此。不少技术岗位的上诉人也说，只用眼睛看，看不出来内部功能恢复程度。林广恒说，可能因为一审自己说了无法保证重新搭建平台的恢复程度，没认定立功，但从技术人员角度分析，根本不可能恢复到原来模样。
本辩护人发问赵松时，赵松明确回答：1、赵松本人没有参与过任务宝的设计，有的功能不知道；2、办案机关没有提供数据库，侦查实验使用了测试数据库，数据库结构进行了修改，还用了编造的数据、假的数据；3、代码和原来的代码不一样，因为公安说只能运行就行，代码可以修改；4、很多脚本没有搭建，无法搭建，制作平台的功能是残缺的，跟原本的不一样；5、页面和原来的网站不一样；6、投票活动看不到；7、没有显示可以调票，只有 2 个小方块，不确定是什么；8、根本无法运行，只是具有展示功能，相当于 PPT，没有数据提交、管理等功能。
（二）混合指居，有组织地安排被告人及证人统一口供
本案中第三个中国首创：华阴公安安排商立然等几十人集中、混合、指定居所监视居住于公安人员相关家属开办的华阴市关中风情苑，有组织地让嫌疑人相互沟通、交流、串供、统一口供、一起参与做侦查实验。后来，一大批嫌疑人因配合指控或交钱而转化为证人。
商立然等管理层对作为商业机密的公司项目、运行等高度保密，员工都签订有保密协议，员工只负责自己部分的工作内容，对于公司整体运营模式根本不了解，但侦查人员通过混合指居，相互“串供”，加上侦查人员的帮助、分析和诱导，所有员工都莫名其妙地知道了整个案情、公司整体运作及其细节。部分涉案人员及被释放的证人之所以在侦查阶段作出不利供述，显然是因为侦查程序的重大违法，侦查机关通过将不同公司、公司不同部分的人员混合指居，让其相互了解各自工作内容，而后在讯问时进行指供、诱供，进而得出涉案人员对公司模式“明知”的笔录。进而，一审判决违法认定“各被告人均知晓公司运营模式，仍分工负责、相互配合共同实施诈骗活动。”
商立然设立的四家公司分别在郑州、石家庄办公，相隔千里，不同公司、公司不同部门都是各司其职，公司的盈利模式、具体运营模式等商业秘密，只有其本人知晓，从来没有告诉过各部门相互之间如何配合。加之很多员工进入公司较晚，仅按照上级安排负责部分工作，凭劳动拿报酬，有的岗位加班加点赚取加班费，对公司整体盈利模式根本不知情。
例如，商立然当庭陈述，尚云凯主要承担装修业务，没有告知过尚云凯公司如何盈利，其妻子田静只是管银行卡，根本不参与公司任何工作。田静当庭陈述，没有参与，从来都不了解山舟公司的运营范围及盈利模式，甚至不知道全民星选、创享互动、任务宝。绝大多数上诉人都证实，田静只是一个家庭主妇。尚云凯当庭陈述，不清楚公司的盈利模式，是侦查人员给我“分析”乔恩鹏的陈述，才按其诱导签的笔录。于辉陈述，每个人的工作是独立的，不存在上下级关系。翟润佳陈述，当时不知道公司整体运营模式。宋晓泽陈述，没有想到会犯法。张晓雨陈述，我对公司是否诈骗不清楚，我只清楚我自己的工作内容。张琳陈述，不清楚公司其他部门的工作内容，公司有保密协议，不允许讨论。吕孟凡陈述，对于审核部的工作内容不知情，不知道有任务宝。褚红旺陈述，不知道创享互动的软件是怎么被使用的，怎么盈利的，没有人说过，也不允许讨论，我只是技术工作。乔恩鹏陈述，对公司的盈利模式不清楚。朱林娜、乔恩鹏等公司人员都称，仅负责各自的工作，对公司整体运营模式根本不知情。
王坤当庭陈述，之前在公安机关有些供述不属实。林广恒陈述，和王坤是在一个地方监视居住，能见面，说话。范存春陈述，在公安机关的供述不属实。乔恩鹏陈述，公安机关对我的笔录记录不完整，开始的想法和公安机关教育后的想法不一致，笔录没有体现我开始自己的想法。赵松陈述，现在才知道公司将任务宝和创享互动的用途，在公安机关供述不真实。褚红旺陈述，如果我的答案不是他们想要的，他们就给我解释、诱导我说出他们想要的答案，之后再进行录像，得到他们想要的口供，他们说我只是打工的，配合完调查就可以走。
一审承办法官马樊莉组织的不公开庭审中，褚红旺、范存春、商立然、赵松、尚云凯、乔恩鹏、王坤、于辉等多名被告人均反馈，在监视居住期间存在混合关押的情形。侦查机关出具一纸情况说明，又无底线地称监控录像、讯问同步录像都坏了，检察官还跟着公安一起在法庭撒谎，这显然无法推翻众多被告人的当庭陈述，法庭只能基于妨碍证明规则，作出不利于控方的事实认定，不采信被混合指居的所有被告人和证人的言词证据。
（三）涉案金额没有查清，也无法查清，鉴定意见严重违法而不得采信
一审认定诈骗金额 8 亿余元，从根本上不成立，因为检方必须证明 76512 家企业均被诈骗，将其被诈骗金额加总，才可能计算出全案的诈骗金额。但仅 295 家企业配合调查，其中还有 30 余家企业负责人明确表示没有被骗。二审检察员举示了 295 家企业被诈骗的个案，就算全部计算这些企业购票花钱的金额，也仅 5000 余万。何况有些称达到了宣传效果，多数企业基本上都认可具有一定的宣传效果，这些宣传效果是否应当折算成收益而从诈骗金额中扣除？要查清涉案金额，必须针对每一个企业，逐一收集证据，严格审查，而不可以笼统认定诈骗和诈骗金额。
一审认定诈骗金额 8 亿余元，有一项关键证据系，陕西恒誉司法会计鉴定所出具的恒誉司法鉴定【2023】会计鉴定第 5 号鉴定意见。但该鉴定意见明显存在鉴定机构、鉴定人不具有鉴定资格，鉴定检材不充分、不客观，鉴定程序违法，鉴定意见与案件事实无关联，鉴定意见错误等重大违法情形，严重违反《刑事诉讼法》《刑诉法解释》《司法鉴定程序通则》《陕西省司法鉴定管理条例》《人民检察院司法会计工作细则（试行）》《司法鉴定执业分类规定（试行）》等法律法规，不得作为定案根据。
1.无鉴定资质，程序严重违法
恒誉所属于“四大类”以外的鉴定机构，本应注销，其以鉴定机构的名义承揽业务明显违法，出具鉴定意见，实际属于没有鉴定资质，依法不得作为定案根据。鉴定意见显示七名助理人员参与鉴定，但没有提供七人有参与鉴定的资质。
鉴定人未履行复核手续，无复核人签字，未加盖司法鉴定专用章，侦查机关未告知被告人申请重新鉴定的权利委托事项违法。委托事项中“获利”“商王集团”系有罪认定，偏向性明显。委托未涉及专门性的财务问题，鉴定意见根据压缩包等资料，统计得出所谓“考核业绩－获利金额”，不是专门性财务会计问题，不属于司法会计鉴定的范围，且委托事项“考核业绩”极不明确，导致鉴定过程中混淆收入与提成、房租、物业费用、日常报销等费用。因此，恒誉所本不应接受委托。
2.未能获取充分、适当的鉴定检材，部分检材来源不明
未获取充足的会计资料。在仅有部分银行流水，缺少财务会计资料的情况下，无法审查商王集团的收入及相关人员在某个期间的业绩。
未获取所谓被害企业的会计凭证等资料。不仅未提供全部 76512 家企业的参与投票活动涉及的会计凭证等资料，甚至连主张被骗的 295 家企业的财会凭证也未提供，仅此单方面认定涉案业绩以及获利金额明显不客观，检材不充分。
依据的电子数据来源不明。鉴定主要依据“审计资料”（电子版）、“导出文件”（电子版）表格等电子数据作出，而电子数据的提取不规范，违反法定程序。大量涉案电脑未在第一时间封存，而是案发后 4 个月才被扣押。
恒誉所甚至把本所之前的鉴定意见作为鉴定依据，严重违规。
3.鉴定方法和过程严重违规，主观臆断，错误比比皆是
鉴定意见虽称使用直接法、平衡法、资料分析法等方法进行鉴定和检验，但仅对支付宝等记录简单加总，并未采取所声称的方法。鉴定意见是仅根据电子数据，直接就给出结论的统计表，看不出鉴定人是如何检验相关鉴定材料的，看不出鉴定程序是如何进行的，看不出鉴定人检验结果是什么，看不出鉴定人使用的是什么技术方法（标准、规范），对鉴定材料进行论证，看不出鉴定人的论证过程。恒誉所根据“特别假设”，认定商立然、王坤按当月总收入及总支出的 85%、15%分成，主观臆断，严重违规。事实上，检材中缺少会计凭证、会计账簿等资料，恒誉所无法检验核对，不可能算出分成比例。
鉴定意见的错误极多，仅举几例。鉴定意见认定“商王集团”总收入 857,947,435.46元，但同时认定全民星选、创享互动“业绩”共 807,159,171.20 元，相差 50,788,264.26元，重大错误。一审判决径行将“业绩”作为诈骗金额，更是颠倒黑白。
2019 年之前以及鉴定期间涉案投票网站之外，还有其他收入，鉴定意见未进行区分。补发工资被计算为“业绩”，而大量补发工资甚至发生于指控犯罪的时间之前。
鉴定意见认定范存春获利为 3387 余万元，但仅“其他”一项便有 3374 万余元。虽然《补充鉴定意见》记载其中 1147 万余元系转账给北京合茂置业有限公司，无法鉴别该交易事项是否属于商王集团支付，但最终依然认定为获利金额，明显错误。
于伟涛系彭璇上级，鉴定意见认定于伟涛的工资低于彭璇，明显错误。尚云凯 2020年年底十几万元作为员工福利发放，山舟公司财务可以作证，有财务资料，但鉴定机构未获取充分的检材而未予扣除。张琳平均月收入 8 万元，最多 11 万元，但鉴定意见仅认定“张琳获利共 58,027.07 元（系实收工资）”，与实际情况存在重大偏差。
4.对法律问题发表意见，完全丧失中立性
该鉴定意见在“基本案情”部分认定商立然等人的行为系诈骗，并对“诈骗行为”“诈骗手段”作出认定：“以此手段骗取参选企业的买票款项。商立然、王坤将上述被骗款项……范存春、田静等人明知商立然、王坤是在利用网络评选活动实施诈骗犯罪活动，为了牟取不法利益，仍积极参与其中，与商立然、王坤共同实施诈骗活动。”
参选投票企业的主要目的在于提高公司知名度、影响力，参选企业对涉案平台通过投票换取宣传效果，并自愿投入资金进行宣传，在案很多家企业负责人的笔录可以印证，并明确表示达到了预期目的，商立然等人根本不构成诈骗罪。
如果一定要强行给商立然等人定罪，退一万步而言，至少得查清所谓诈骗罪的诈骗金额，查明各被害企业是否遭受财产损失，因此，应当委托具有资质的机构和专业人员对涉案“全民星选”“创享互动”两个投票平台收取的资金，对商立然等人的获利情况重新进行鉴定，就涉案投票活动对各参选企业带来的损益情况进行专门鉴定。
六、恳请最高法、最高检督办商立然案
本案至少创造了三项“中国首创，世界第一”：
第一，依政府建议直接“抢钱”，华阴法院 12 份裁定书载明经“华阴市人民政府建议”，将不属于本院管辖的案件及案外人财产近 5 亿直接划拨给华阴市人民政府账户。第二，华阴公安无法律授权，组织犯罪嫌疑人参与粗制滥造的侦查实验，让嫌疑人自证其罪。
第三，开创了“华山派指居”，华阴公安创造性地实施“混合指居”，使指居的形式和违法性发展到新的高度，安排几十人集中、混合、指定居所监视居住于公安人员相关家属开办的华阴市关中风情苑，有组织地安排被告人及证人统一口供。
不仅“抢钱”，而且“要命”，这是庭审时多位被告人和辩护人说的。而且，“抢钱”贪得无厌，“要命”要得过分。
“ 抢钱”贪得无厌：冻结 5 个亿，急不可耐地划给政府账户，一审判决追缴 8.07亿元，难道要让被判无期徒刑的商立然出狱后继续赚 3 个多亿给渭南、华阴还债吗？公安还动用几家搬家公司搬运公司财产，贵重首饰、现金等不进入扣押清单。
“要命”要得过分：一起明显无罪的案件，商立然被判无期，51 人被判有罪。很多公司员工刚入职不久，只拿一份工资，被定成诈骗犯。而且，这些员工还被重判，二审开庭时，十多人被羁押四年多，我当庭对比，哪怕“中原大战”的郑州案，后面的员工基本都被取保，基本都是缓刑，你们渭南、华阴怎么就这么狠呢？多少个家庭被废？“要命”也不是这么个要法吧？
祸不及员工，祸不及家人，这是底线。田静，只因是商立然的妻子，只因要追缴商立然家庭的全部财产，把夫妻俩都抓来，一个判无期，一个判十年，留下一个孩子无人照看，田静被抓时她的孩子仅 3 岁，你们能不能讲点司法人道，有点人性？田静只是帮老公管银行卡，支出也是按商立然的指示，从不涉及公司业务。你们竟然能通过口供、证言编造成她是公司的财务总监，财务总监有任命文件吗？有宣传文件吗？有任何一份财务文件上有田静的签字吗？你们编造的谎言中，财务总监恰恰是绝对不可能的，没有任何财务总监不需要签字。我当庭指出：你们要找出哪怕一份财务文件有田静的签字，就不算冤枉她。你们找得出来吗？
庭审中，我曾经很不尊重地提出：不相信本案在陕西能获得公正。
抱歉，我还得再说一次。国徽之下，法庭本是讲道理的地方，但只是讲道理，不可能实现本案的公正。商立然、田静等 51 人无罪，陕西高院二审能宣判无罪吗？本人不抱任何希望。律师辩护完后，就走人了，法官、检察官是司法责任终身制的。所以，希望法官、检察官至少在写审结报告、给领导汇报时，能相对客观，说几句公道话。也希望你们将本案提交最高人民法院、最高人民检察院督办，哪怕陕西省高院韩院长、陕西省检察院王检察长，哪怕渭南市樊书记，哪怕陕西省赵书记、政法委刘书记，就案件作出指示，你们都不能听领导的。马克思说，“除了法律就没有别的上司。”你们得听马克思的。国徽之下，正义至上，领导不得干预司法。若将本案交由最高法、最高检来督办处理，无论结果如何，我都会劝上诉人商立然、田静等 51 人认命。
田静的辩护人：徐昕
基于 2025 年 9 月 19 日法庭辩论整理而成
10个月宝宝每天需要喝多少奶粉？
