付社会犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪再审刑事裁定书
石家庄市中级人民法院
刑 事 裁定书
（2014）石刑再终字第00007号
原公诉机关河北省平山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付社会，农民。2010年6月2日因涉嫌犯非法制造爆炸物罪被平山县公安局刑事拘留，同日被取保候审。2010年10月29日因犯非法制造爆炸物罪被平山县人民法院判处有期徒刑十一年，2011年1月12日被交付河北鹿泉监狱服刑至今。
辩护人冀永远、梁向东，河北咏远律师事务所律师。
河北省平山县人民法院审理的平山县人民检察院指控的原审被告人付社会犯非法制造爆炸物罪一案，于2010年10月29日作出（2010）平刑初字第130号刑事判决。宣判后被告人未上诉，公诉机关未抗诉，该判决已发生法律效力。2012年10月10日付社会在服刑期间向平山县人民法院申诉，申请再审，经院审判委员会讨论决定，平山县人民法院于2013年6月6日作出（2013）平刑监字第5号刑事再审决定书，决定由该院再审本案。该院依法另行组成合议庭审理了本案，于2014年10月11日作出（2013）平刑再初字第13号刑事裁定。原审被告人付社会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭，石家庄市人民检察院检察员曹利华出庭履行职务，原审被告人付社会及辩护人冀永远、梁向东出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年5月中旬到6月2日间，被告人付社会在平山县下口镇盘口村207国道距山西省界50米处一废弃煤场工棚内用自购的原材料非法制造烟火药以制造烟花爆竹，2010年6月2日被公安机关查获，共收缴烟火药15千克，另收缴付社会用非法制造的烟火药制成的烟花爆竹30000个（每个用烟火药0.001-0.0015千克）。经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，被告人付社会非法制造的烟火药具备爆炸能力。上述事实，有证人郝某的证言，平山县公安局勘验、检查笔录，扣押物品清单，石家庄市公安局物证鉴定所检验报告，被告人非法制造的烟火药和烟花爆竹照片等证据证实。
原审认为，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：非法制造烟火药3千克以上的，以非法制造爆炸物罪定罪；第二条规定，达到第一条规定最低数量5倍以上的，属于“情节严重”。付社会未经国家有关部门批准，私自制造烟火药，数量达到最高人民法院司法解释第二条规定，其行为已构成非法制造爆炸物罪，且属“情节严重”，应在十年以上量刑。鉴于被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审判决：被告人付社会犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十一年。
判决发生法律效力后，付社会提出申诉，认为：一、原判决认定事实不清。1、原判决无充分证据证明付社会制造的物品是刑法中规定的爆炸物，定性不当，应是非法生产烟花爆竹；2、原判决认定余下的烟火药为15千克证据不足，扣押的是原材料，不是火药。勘验笔录及扣押物品清单均为瑕疵证据，勘验笔录无相关见证人签字，扣押物品清单中见证人郝某名字不是本人所签；即使是其本人所签，因其曾作为本案犯罪嫌疑人接受过讯问，不能作为见证人证实本案事实。二、原判决适用法律不当。根据最高人民法院司法解释的规定，原判决对申请人判处的刑罚量刑畸重，请求依法改判。其辩护人提出的辩护意见是，1、被告人的行为属于非法生产烟花爆竹，不构成犯罪。烟花爆竹及生产烟花爆竹的烟火药不属于民用爆炸物品的范围，也不属于刑法规定的非法制造爆炸物罪的“爆炸物”范畴，应由《烟花爆竹安全管理条例》处罚。2、本案涉案物品虽具有爆炸能力，但不能证明是烟火药。扣押清单上证人郝某签字不是本人所签，即使是本人所签，其与被告人系亲属关系，不能作为见证人签字，属瑕疵证据；本案证据也无法证明付社会每次制造爆炸物品的数量达到定罪量刑的标准。3、如果认定被告人有罪，对扣押的15公斤烟火药没有计量证明，被告人生产的烟花爆竹不构成情节严重，对被告人应在三年以上十年以下刑罚幅度内量刑，或者依照最高人民法院司法解释的精神，依法对付社会免除处罚。平山县人民检察院认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，应予维持。
再审查明，2010年5月中旬到6月2日间，被告人付社会在平山县下口镇盘口村207国道距山西省界50米处一废弃煤场工棚内用自购的原材料非法制造烟火药60千克。2010年6月2日公安机关查获付社会非法制造的烟火药15千克，其用非法制造的45千克烟火药制成的成品双响炮30000个（每个用烟火药0.001-0.0015千克）。另查获制造烟火药的原材料硝酸钡50千克，氯酸钾40千克，硫磺50千克，银粉15千克，半成品双响炮20000个。经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，付社会非法制造的烟火药中含有硝酸根离子、钡离子、铝元素、钾离子、氯元素，未检出氯离子，具备爆炸能力。
再审过程中，经被告人付社会及其辩护人申请，平山县法院委托河北大学司法鉴定中心对平山县公安局扣押物品清单中见证人处“郝某“签字及指印进行了司法鉴定，鉴定意见为该处”郝某“三个字不是郝某本人所签，其指印不具备鉴定条件，不能认定是否郝某本人所捺印。公诉机关对该鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，并咨询公安部、最高人民检察院等多家鉴定机构和鉴定人，均认为对于现有样本无法作出结论，但均不出具书面意见，公诉机关申请鉴定人出庭作证。经平山县法院依法通知河北大学司法鉴定中心，该中心表示因身体和授课等原因，三个鉴定人均不能出庭作证。
上述事实，有被告人供述，证人郝某证言；平山县公安局勘验检查笔录、扣押物品清单、现场照片、对被查获的危管物品销毁证明；石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴化字（2010）75号检验报告；河北大学司法鉴定中心河大司鉴中心（2013）文鉴字第257号文书鉴定意见书；河北大学司法鉴定中心河大司鉴中心（2013）文鉴字第258号痕迹鉴定意见书等证据证实。
平山县法院再审认为，被告人付社会违反国家有关爆炸物品的管理规定，未经国家有关主管部门许可，私自制造烟火药，数量达到情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪，公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。对于付社会及其辩护人辩称被告人系非法生产烟花爆竹，原判定性不当，被告人的行为不构成犯罪的的辩护意见，经查，国务院《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定，烟花爆竹是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。该条例第三十六条规定，非法生产烟花爆竹，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。付社会非法生产的烟火药不在国家国防科工委和公安部制定的《民用爆炸物品品名表》中民用爆炸物品之列；《中华人民共和国刑法》第一百二十五条明确规定烟火药属爆炸物品，在公安部规定的爆炸物品名称之列，本案勘验笔录和扣押清单中均载明侦查机关扣押的物品包括付社会非法制造的烟火药、成品、半成品双响炮及部分原材料，勘验笔录和扣押清单中均有物品持有人付社会本人签字，石家庄市公安局物证检验报告对付社会非法制造的烟火药的成分进行了分析且证实其具有爆炸能力，上述证据与付社会供述其购买原材料、制造烟火药及双响炮的数量、过程一致，证人郝某也陈述见到付社会用自制烟火药制造双响炮的过程，本案证据相互印证，构成完整的证据链，证实本案涉案物品属刑法规定的爆炸物品的范围，付社会未经有关部门许可私自制造爆炸物的行为，构成非法制造爆炸物罪。
本案证人郝某再审庭审中出庭作证，称未见过付社会制造的烟火药，该证言与其在侦查阶段陈述见付社会用自制炸药制作双响炮的证言不一致，且未对其庭审证言作出合理解释；郝某称侦查机关扣押物品清单中“郝某”三字不是本人所签，河北大学司法鉴定中心鉴定意见称上述签字不是郝某本人所签，指印不具备鉴定条件，不能确认是否郝某所按。公诉机关对该鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭作证，鉴定人经本院依法通知无正当理由未出庭作证。故郝某再审庭审证言和河北大学鉴定中心河大司鉴中心（2013）文鉴字第257号文书鉴定意见，本院均不予采信。
关于付社会非法制造爆炸物的数量，经查，付社会非法制造的爆炸物不仅包括侦查机关查获的15千克烟火药，还包括已用于制造30000个双响炮的45千克烟火药，总量达60千克，达到刑法规定的“情节严重”的量刑标准。关于被告人付社会及其辩护人辩称本案应适用2001年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对付社会从轻或者免除处罚的辩护意见，该解释在2009年11月9日已经修正，自2010年1月1日起施行，本案发生于2010年6月2日，应当适用新的司法解释。新解释第九条规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造爆炸物的，数量达到定罪标准或者情节严重标准的，如果没有造成严重社会危害，并确有悔罪表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”本案无证据证明付社会非法制造烟火药的行为属于上述规定范围。且付社会在被交付执行前，未被采取限制人身自由的强制措施，其在侦查、公诉、审判阶段，除原审庭审中辩称三万个炮用不了15千克药，一个炮用2两药外，未对公诉机关指控的罪名和事实、证据提出异议，原审宣判后未上诉。故被告人及其辩护人关于本案应适用该司法解释量刑的辩护意见，本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用◇中华人民共和国刑事诉讼法◇的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定维持本院（2010）平刑初字第130号刑事判决。
原审被告人付社会上诉理由：鉴定人员有正当理由不能出庭，一审法院据此不采信其鉴定意见，程序违法；原判认定事实错误，付社会的行为是制造烟花爆竹不是刑法上的爆炸物，应做无罪判决。庭审中付社会表示其行为不合法，但量刑畸重。
辩护人的辩护意见：再审认定付社全制造烟火药60千克事实错误，付社会的行为是制造烟花爆竹不是刑法上的爆炸物，本案证据扣押物品清单有瑕疵，应做无罪判决，或是量刑畸重。
经审理查明，2010年5月中旬到6月2日间，被告人付社会在平山县下口镇盘口村用自购的原材料非法制造烟火药以制造烟花爆竹的事实与原审法院再审认定的事实一致。
以上事实有下列证据证实：
1、被告人付社会2012年6月2日在侦查机关供述：2009年9月份的一天其雇车到宁晋县一烟花爆竹厂购买了500圈半成品双响爆竹筒及配制烟火药用的原料，有氯酸钾50千克、硫磺50千克，银粉10千克，硝酸钡50千克。2010年5月中旬利用闲时间做了半个多月，一共制造了60千克烟火药，生产了300圈双响爆竹，还有200多圈没有做。原料硝酸钡、氯酸钾、硫磺、银粉的配比是1：0.2：0.2：0.2，生产一个双响炮用0.0015千克烟火药，生产了30000个共用去45千克。其试放过，效果差不多。郝某是其外甥，他是昨天给其送食品，晚上没走。制造地点是下盘口村往上207国产山西界50米处一废弃工棚里。其于2012年6月25日供述对平山县公安局向其宣读石家庄市公安局所作的2012年平山县公安局当场收缴的付社会制造烟火药鉴定结论无异议。
2、证人郝某2010年6月2日在侦查机关证言：2010年5月29日，其舅舅付社会打电话说他躲在十八盘上一废旧煤场的小房内偷偷做炮，让给他送饭。其到后，见屋里地上有一些做好的大炮和一些半成品的大炮，见他把事先配好的的炸药装到炮筒里，然后用一个“T”字形的铁东西插到炮筒里将炸药往里捅，捅紧后再用泥将炮筒口封住，炮就做好了。后来其每天给他送饭，今天早晨其给付社会送饭时被公安机关查住了。
2014年2月25日再审庭审过程中郝某出庭作证，证言主要内容为：在公安机关的陈述是属实的。侦查过程中其和付社会在场，其给舅舅付社会送饭时被拉到公安局，做了询问笔录，询问笔录上的字是其签的。证人权利义务告知书的字记不清是否本人签的了，扣押物品没见，也没在扣押物品清单上签字。没见过付社会生产的火药。
3、2010年6月2日平山县公安局勘验检查笔录载明：当日接举报，平山县公安局在案发现场进行检查，付社会在场并予以配合，现场查获烟火药15千克，双响爆竹成品30000个，半成品20000个，制造烟火药的原材料硝酸钡50千克，氯酸钾40千克，硫磺50千克，银粉15千克。上有被检查人付社会签字及指印。
4、2010年6月2日平山县公安局扣押物品清单载明，该局扣押付社会烟火药15千克，氯酸钾40千克，硝酸钡50千克，硫磺50千克，银粉15千克，双响爆竹半成品20000个（12轴），已制成成品30000个（12轴）。物品持有人、见证人一栏内有付社会、郝某签字及指印。
5、2010年6月20日石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴痕字（2010）144号检验报告，载明平山县公安局所送检材（银灰色粉末），无吸湿潮解现象，将上述材料引爆，爆炸完全。具备爆炸能力。
6、2010年6月20日石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴化字（2010）75号检验报告，载明平山县公安局所送检材（银灰色粉末）中检出硝酸根离子、钡离子、铝元素、钾离子、氯元素，未检出氯离子。
7、被告人付社会指认现场及被查获的烟火药、双响炮、原材料及作案工具的现场照片。
8、平山县公安局对本案被查获的危管物品的销毁证明及照片。
9、付社会户籍证明。
10、2013年11月24日河北大学司法鉴定中心河大司鉴中心（2013）文鉴字第257号文书鉴定意见书，受平山县法院委托，鉴定意见为2010年6月2日平山县公安局扣押物品清单中见证人签字处“郝某”三个字不是郝某本人书写。
11、河北大学司法鉴定中心河大司鉴中心（2013）痕鉴字第258号痕迹鉴定意见书，受平山县法院委托，鉴定意见为2010年6月2日平山县公安局扣押物品清单中见证人签字处“郝某”三个字上的指印不具备检验条件，不能认定是否郝某本人所捺印。
12、平山县法院于2014年8月29日对河北大学司法鉴定中心文书鉴定室及张自忠发出出庭通知书，通知其2014年9月11日出庭。2014年9月2日张自忠收到。
13、国务院2006年1月11日《烟花爆竹管理条例》第二条“本条例所称烟花爆竹，是指烟花制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引为线。第三十六条规定，非法生产烟花爆竹，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
14、中华人民共和国国防科学技术工业委员会、公安部《民用爆炸物品品名表》“黑火药，备注：用于生产烟花爆竹的黑火药除外，限于购买、销售、运输管理”。
关于上诉人付社会及辩护人提出的其制造的爆炸物不是刑法中规定的爆炸物的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人付社会未经国家有关主管部门许可，私自制造烟火药的行为属实。国务院《烟花爆竹安全管理条例》第三十六条规定，非法生产烟花爆竹，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该《条例》针对的是经国家有关部门许可，合法制造烟花爆竹的企业。付社会非法生产的烟火药不在国家国防科工委和公安部制定的《民用爆炸物品品名表》中民用爆炸物品之列；《中华人民共和国刑法》第一百二十五条明确规定烟火药属爆炸物品，在公安部规定的爆炸物品名称之列。本案勘验笔录和扣押清单中均载明侦查机关扣押的物品包括付社会非法制造的烟火药、成品、半成品双响炮及部分原材料，勘验笔录和扣押清单中均有物品持有人付社会本人签字，石家庄市公安局物证检验报告对付社会非法制造的烟火药的成分进行了分析且证实其具有爆炸能力，上述证据与付社会供述其购买原材料、制造烟火药及双响炮的数量、过程一致，证人郝某也陈述见到付社会用自制烟火药制造双响炮的过程，本案证据相互印证，构成完整的证据链，证实本案涉案物品属刑法规定的爆炸物品的范围。
关于上诉人付社会提出平山县法院再审开庭程序违法的上诉理由。经查，本案证人郝某在公安机关的询问笔录中承认自己送饭过程中见过付社会制造爆竹，在2010年6月2日给付社会送饭时与付社会同时被带到公安机关，且其承认其在现勘验笔录上签字，其在再审庭审中推翻原证言，但未作出合理解释；郝某称侦查机关扣押物品清单中“郝某”三字不是本人所签，河北大学司法鉴定中心鉴定意见称上述签字不是郝某本人所签，指印不具备鉴定条件，不能确认是否郝某所按。公诉机关申请鉴定人出庭作证，平山县人民法院距开庭时间十余天前依法对鉴定人发出出庭通知书，鉴定人无正当理由未出庭作证，故平山县人民法院不采信郝某再审庭审证言和河北大学鉴定中心河大司鉴中心（2013）文鉴字第257号文书鉴定意见的行为，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。
关于上诉人付社会提出认定其非法制造爆炸物15千克，证据不足的上诉理由。经查，付社会非法制造的爆炸物不仅包括侦查机关查获的15千克烟火药，还包括已用于制造30000个双响炮的45千克烟火药，总量达60千克，达到刑法规定的“情节严重”的量刑标准，由付社会在现场勘查笔录和物品扣押清单上的签字证实。
关于被告人付社会及其辩护人量刑畸重的上诉理由及辩护意见。本案应适用2001年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对付社会从轻或者免除处罚的辩护意见，该解释在2009年11月9日已经修正，自2010年1月1日起施行，本案发生于2010年6月2日，应当适用新的司法解释。新解释第九条规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造爆炸物的，数量达到定罪标准或者情节严重标准的，如果没有造成严重社会危害，并确有悔罪表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”本案无证据证明付社会非法制造烟火药的行为属于上述规定范围。
综上所述，本院认为，上诉人付社会违反国家有关爆炸物品的管理规定，未经国家有关主管部门许可，私自制造烟火药，数量达到情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪。对于上诉人付社会及其辩护人提出的应宣告被告人无罪或量刑畸重上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条、第二百二十五条第（一）项、第二百四十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持平山县人民法院（2010）平刑初字第130号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 玲
审判员 安 勇
审判员 刘亚莉
二〇一五年一月二十三日
书记员 王 帆
